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立法观止:没有遵循先例原则就没有法律_人文频道_东方资讯


发布日期:2020-09-13 13:45   来源:未知   阅读:

在法学院里,他们告诉你,法律是一门了不起的科学,是尽善尽美的理性。

事实上,它是罗马法、圣经、教会法、迷信、封建残余、狂乱的虚构和冗长死板的制定法的大杂烩。

教授们努力从混乱中得到秩序,在鬼都找不到的地方寻求意义。

??伊弗雷姆?图特,《美国佬律师》,1944年。

时而听到一种说法:遵循先例是一种奴性,先例禁锢了法官的心智,迫使他不考虑原则就决定案件。

但请记住:

遵循先例本身就是一项至大至重的原则

对于任何司法体系的形成和成熟而言,遵循先例原则都是绝对必须的。

没有遵循先例原则就没有法律,这样说并不为过。

法律是一种既定既成的规则,毫不仰仗那些碰巧运用它的人的任意。

??宾夕法尼亚州法官琼斯,1961年。

有一个基本问题:什么构成了法律?

你会发现一些教科书作者告诉你,法律是某种不同于马萨诸塞或英格兰法院裁决的东西,是一个推理体系,是来自原则、道德或公理的推论。

它与裁决可能相符,也可能不相符。

不过,如果站在我们坏蛋朋友的立场,我们就会发现他毫不在乎什么公理或推论;他只想知道,马萨诸塞或英格兰的法院事实上会做什么。

我和他的想法绝大部分是一样的。

我们所指的法律,就是对法院事实上将做什么的预测,而不是其他的虚伪矫怖。

??奥利弗?温德尔?霍姆斯:“法律的道路”载《哈佛法律评论》1897年第10期。

法治向来就更像一把双刃剑,它可以提供解决冲突的空间,创造用以挑战政府的手段,并且让政府不得不作出自我解释。

当然,它同样能为政府找到借口侵入人民生活,并且强迫人民作出自我解释。

法治是一种方法,允许运用某种有序的方式同反对的立场相竞逐,允许对手之间相互挑战,甚至当对手是一个国家的时候。

法治生成于英美普通法的“对抗制”中。

在英美法系,司法判决是主要法源;而在德法等大陆法系国家,其主要法源是立法机构的制定法。

在两大法系中,法院高度独立于政府的行政与立法两个分支。

形成鲜明对比的是,以行政权作为主要法源的法系,司法或者立法机构的独立性是非常有限的。

我们还可以将伊斯兰法作为第四种法系,因为他们的行政系统是以经文和神职人员为基础的,法院几乎没有独立性。

对我而言,法治并非由绝对正确的事物构成,铁算盘王中心水论坛,相反,它经常表现出一种模糊状态。不应简单拒绝,也不能不加批判。

法治需要与历史、哲学、社会学、心理学、经济学等相结合。

我们批评法治,针对的是它特定的缺点,这些缺点使得法治体系未能达到法治理想。

这个理想本身难以企及。

在某种意义上,这个理想必定无法企及,因为它是一种悖论:一个权力系统怎会允许自己被挑战?

一个国家怎会维持一种制度,允许自身成为诉讼当事人?

在我看来,

法治蕴含着模糊与悖论,而这种模糊与悖论某种程度上是自由无法摆脱的

不管“自由”一词真义为何,它起码意味着个人或团体享有一定程度的脱离国家的独立行动力。

换言之,

自由需要一定程度的由法治提供的模糊与悖论

??(美)彼得?德恩里科,2019。

 

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